A capacidade para o processo de tomada de decisão em saúde no Brasil: necessária interseção entre a bioética e o direito

Introdução: o instituto da capacidade jurídica enunciado pelo Código Civil brasileiro é fundamentado sob a égide patrimonial-negocial e utiliza prinicipalmente o critério etário para definir as pessoas como capazes, absoluta ou relativamente, ou incapazes para tomar as decisões da vida civil. Este modelo, todavia, se mostra enrijecido, anacrônico e pouco operativo em se tratando de decisões em saúde, que envolvem o próprio corpo, a integridade física, a honra, preceitos morais, éticos, culturais, religiosos, concepções de bem-estar e sobrevida, entre outros aspectos que, em última análise, são de natureza personalíssima. Diante desta problemática, buscou-se na doutrina bioética, elucidada por Beauchamp, Childress, Appelbaum e Grisso, abordagem diferenciada para aferição da capacidade do paciente para deliberar acerca de cuidados em saúde e, tão logo, aos direitos de personalidade. Em paralelo ao instituto jurídico, propõem a capacidade para consentir, desenvolvem modelos para a aferição da competência do paciente e para a obtenção do seu consentimento, de forma livre e esclarecida. Ademais, o panorama internacional, à luz dos direitos humanos e de legislações adotadas por diversos países, indica a tendência em acolher a perspectiva bioética para tratar as decisões em saúde. Objetivo: a pesquisa consiste em problematizar a capacidade jurídica adotada no Brasil, verificando propostas para a aferição da competência para consentir ensinadas no âmbito bioético, bem como o estudo do consentimento livre e esclarecido, da manifestação de vontade por meio de Diretivas Antecipadas de Vontade e da tomada de decisão apoiada, já inseridos na esfera de diversas legislações internacionais. Método: revisão teórica da doutrina, legislação e jurisprudência brasileira; das obras Princípios de ética biomédica, Informed consent e Capacidade Jurídica e Direitos Humanos; revisão de diplomas internacionais e textos legais de alguns países; além da revisão de textos acadêmicos e outras obras afetas ao tema das capacidades. Resultados: foi possível verificar que o modelo de capacidade para consentir do paciente, numa análise casuística e individual, realizada pelo profissional de saúde, assim como a incidência de outros elementos aventados pela bioética, já é uma realidade da prática médica em países como a Alemanha, Espanha, Estados Unidos e Argentina. Discussão: Beauchamp e Childress, numa proposta principiológica prima facie, dispõem o modelo da escala móvel para aferir a competência do paciente para deliberar em questões de saúde. Este é um mecanismo flexível de avaliação da capacidade, conforme o grau de complexidade demandado pela intervenção médica; o nível de habilidade requisitado é proporcional aos riscos envolvidos no procedimento clínico; assim, quanto maior o grau de complexidade compreendido na intervenção, maior a rigidez na análise da habilidade para a deliberação (Beauchamp; Childress, 2011). Appelbaum e Grisso, por sua vez, sugerem um exame de déficits, exigências e habilidades funcionais específicas para a decisão em saúde a qual se quer obter o consentimento válido do paciente. Vislumbram a capacidade específica e não global. Considerações finais: conclui-se que a recepção de elementos bioéticos para o âmbito das decisões em saúde é adequado e essencial para possibilitar o exercício da autodeterminação e salvaguardar a expressão de direitos fundamentais, tal como pretende um Estado Democrático.